Tänk på att dokumentera!

I en upphandling av karteringstjänster skulle anbudsgivarna ange minst två referensuppdrag samt referenspersoner för dessa uppdrag. En anbudsgivare angav ett referensuppdrag där det inte uttryckligen angavs att bolaget utfört referensprojektet.

Vad värre var – enligt den upphandlande myndigheten så hade referenspersonen då myndigheten kontaktade denne förnekat att anbudsgivaren hade utfört referensuppdraget. Av dessa två anledningar förkastades bolagets anbud.

Bolaget anförde dels att det i sitt anbud hade namngivit två av sina anställda (och att det på så vis framgick att det utfört referensprojektet), dels att referenspersonen till bolaget uppgett att han aldrig sagt till myndigheten att bolaget inte utfört projektet.

I vad som väl får sägas vara en tämligen anbudsgivarvänlig dom (mål nummer 6249-14) konstaterade kammarrätten att det visserligen inte uttryckligen framgick av bolagets anbud att det utfört referensuppdraget, men att den ”naturligaste tolkningen” var att bolagets deltagande var ”en underförstådd förutsättning som bolaget inte ansett det nödvändigt att särskilt nämna”.

Anbudet borde enligt domstolen därför inte ha förkastats på denna grund. Såvitt avser frågan om vad referenspersonen egentligen hade sagt när myndigheten kontaktade honom uttalade kammarrätten att bevisbördan för att referenspersonen lämnat de uppgifter som myndigheten påstod ”bör ligga på myndigheten, eftersom denna haft bäst möjligheter att säkra bevisning avseende samtalets innehåll”.

Eftersom myndigheten inte ”visat” att den haft grund att förkasta avtalet fastställde kammarrätten förvaltningsrättens dom om rättelse.

Man kan fråga sig vilken typ av ”bevisning” som kammarrätten anser att myndigheten borde ha ”säkrat” i det här fallet.

Med detta sagt så bör dock upphandlande myndigheter vinnlägga sig om att dokumentera vad som händer i en upphandling. Detta gäller även vid möten och telefonsamtal, som ju inte lämnar samma typ av spår efter sig som skriftliga kontakter.

Avgörandet väcker också frågor om hur domstolen har tillämpat bevisbördereglerna. Utgångspunkten är att det är den som begär överprövning som ska visa att en överträdelse av LOU har skett och att detta vållat anbudsgivaren en skada.

I detta fall har domstolen dock beslutat att upphandlingen ska rättas eftersom inte myndigheten visat att den gjort rätt. Detta gör det än viktigare för upphandlande myndigheter att dokumentera vad som händer för att kunna fullgöra en eventuell bevisbörda.

Man skulle kunna tänka sig att sådan dokumentation exempelvis kan ske genom tjänsteanteckningar eller protokoll.

I vissa fall kan det kanske till och med vara klokt att skriftligen följa upp en muntlig kontakt för att på så vis formalisera vad som sagts och se till att de inblandade har samma bild av vad som sagts.